بند دوم: فسخ قرارداد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا85
نتیجه گیری و پیشنهادات89
چکیده
فسخ در لغت به معنای نقض، زایل گردانیدن، تباه کردن و شکستن آمده است. فسخ یا انحلال ارادی قرارداد از حیث جایگاه حقوقی یکی از مباحث اسباب سقوط تعهدات و قراردادها می‌باشد. گسترش روابط بین کشورها باعث افزایش معاملات بین ‌المللی شده و از آنجایی که انجام معامله و به طور کلی فعالیت اقتصادی نیاز به قواعد حقوقی ویژه دارد، طبیعتا قواعد موجود از حیث کمی و محتوایی دست خوش دگرگونی‌ هایی شده ‌اند و در برخی موارد بنا به اقتضای معاملات بین ‌المللی قواعد موجود در نظام ‌های حقوقی بزرگ جهان عینا وارد عرصه بین ‌المللی شده و گاهی نیز قواعد مزبور برای تطبیق با نیاز‌های تجارت بین ‌الملل با اعمال تغییراتی در اسناد مربوطه مورد توافق کشورها قرار گرفته است. از جمله این قواعد، قاعده «وجود خیار فسخ به دلیل پیش بینی نقض قرارداد» است که در ماده 72  کنوانسیون بیع بین ‌المللی کالا مورد اشاره قرار گرفته است. همانطور که اشاره کردیم عدم اجرای قرارداد در موعد مقرر، باعث نقض قرارداد میشود ، دارای ضمانت‌های اجرایی در جهت تأمین منافع زیان دیده است. اما نقض قرارداد ، آیا دارای ضمانت‌های اجرایی است؟ در این تحقیق ابتدا به تعریفی از فسخ و انواع آن در قراردادها پرداخته و عنوان خواهیم کرد اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض واقعی و پیش بینی قرارداد در حقوق ایران و اسناد بین المللی چگونه است .
کلمات کلیدی: فسخ، خیارات، نقض واقعی قراداد، نقض احتمالی قرارداد، ضمانت اجرای قراداد،
مقدمه
الف) بیان مساله
خیار فسخ عبارت از حقی است که بر اساس عقد یا حکم شرع،صاحب آن می تواند عقد لازم را منحل(فسخ) و یا اثبات و ابقاء نماید.خیار فسخ با اقاله و حکم جواز در عقود جایز متفاوت است زیرا ماهیت اقاله ، تراضی طرفین بر انحلال عقد و بازگشت به حالت قبل از عقد است و نیاز به چیزی جز تراضی ندارد در حالیکه خیار فسخ از مقوله ایقاع است و در مورد انتخاب فسخ یا ابقاء نیاز به اعمال خیار دارد.تفاوت خیار فسخ با حکم جواز در عقود جایز مانند هبه و وکالت آن است که فسخ از مقوله ی حق و جواز در عقود جایز قابل اسقاط نیست (قواعد فقه بخش خصوصی-استاد عباسعلی عمید زنجانی-جلد اول-صفحه 443 )
علیهذا اختیاری که شخص در بر هم زدن معامله ای دارد “خیار فسخ” و گاه به اختصار “خیار” می نامند.ولی در برابر این اصطلاح گاه واژه “رجوع” نیز به کار می رود.چنانکه می گویند واهب از هبه رجوع کرد.هرچند ماهیت و اثر این دو اصطلاح با هم شباهت زیادی دارد با وجود این دو واژه مترادف نیستند و هرکدام در محل خود به کار برده می شود.(حقوق مدنی-قواعد عمومی قراردادها-دکتر ناصر کاتوزیان-جلد پنجم-صفحه 50)
خیارهای گردآوری شده در قانون مدنی دارای مبنا ی مشترک و یگانه ای نیست: اختیار فسخ ممکن است ناشی از خواست صریح یا ضمنی دو طرف باشد(ریشه قراردادی) یا جبران ضرر ناروایی که از عقد ایجاد میشود انگیزه ی قانونگذار از دادن حق فسخ به زیان دیده می شود(مسئولیت مدنی و ضمان قهری) یا عادات و سنت های تاریخی وجود خیار را توجیه کند(حقوق مدنی-قواعد عمومی قراردادها-دکتر ناصر کاتوزیان-صفحه66)
خیار فسخ یک حق مالی و قابل انتقال است (ماده445 قانون مدنی) و چون یک حق مالی است قابل اسقاط است (ماده 448 قانون مدنی) اثر فسخ معامله به موجب خیار در قانون مدنی صریحا ذکر نشده است ولی چون فسخ مانند اقاله معامله را بر هم می زند می توان مقررات راجع آثار اقاله را در زمینه ی فسخ نیز لازم الاجرا دانست.بنابراین پس از فسخ قرارداد باید مورد معامله به مالک قبل از عقد برگردد. فسخ رابطه ی قراردادی را از تاریخ تحقق فسخ از میان می برد و تعهدات طرفین را ساقط می کند و اگر مورد معامله عین باشد به مالک قبلی باز می گردد ولی فسخ مانند اقاله در مورد منافع منفصل نسبت به گذشته اثری نخواهد داشت.(دوره ی مقدماتی حقوق مدنی-قواعد عمومی قراردادها-دکتر سید حسین صفایی-جلد دوم-صفحه 309 و 310 )
وجود خیار فسخ به دلیل نقض قرارداد در حقوق بین المللی نیز پیش بینی شده و در ماده ی 72 کنوانسیون بیع بین المللی کالا به آن اشاره شده است. به موجب این ماده چنانچه قبل از رسیدن موعد اجرای تعهد آشکار شود که به نحو معقولی تعهد اجرا نخواهد شد مانند آنکه متعهد اعلام کند از ایفای تعهداتش خودداری خواهد نمود،طرف مقابل می تواند با ارسال اظهار نامه تصمیم خود را بر فسخ قرارداد اعلام نماید و چنانچه متعهد حاضر به ارائه تضمین مناسب برای اجرای قرارداد نگردد،متعهدله حق فسخ قرارداد را خواهد داشت . ( مجله مطالعات حقوقی – مقاله بررسی حق فسخ ناشی از پیش بینی نقض قرارداد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا و حقوق ایران- تالیف منصور امینی و همایون مافی و حسین اعظمی چهاربرج – دوره ی سوم – شماره اول – بهار و تابستان 1390 – ص 36 )
ب) سوابق مربوط
موضوع منتخب اینجانب ؛ بصورت اجمالی و مختصر در کتب فقهی و حقوقی داخلی و بین المللی با قلم های گوناگون بیان شده است اما تا کنون بطور مستقل در این خصوص کار در خور توجهی صورت نگرفته است.از جمله مقاله مفید در این رابطه میتوان به (( حق فسخ ناشی از پیش بینی نقض قرارداد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا و حقوق ایران )) تالیف نویسندگان دکتر منصور امینی و دکتر همایون مافی و آقای حسین اعظمی چاربرج اشاره کرد.
منابع داخلی:
1-کاتوزیان – ناصر – قواعد عمومی قرارداد ها – انتشارات بهمن برنا
2- کاتوزیان – ناصر – درسهایی از عقود معین – انتشارات گنج دانش
3- محقق داماد – سید مصطفی – حقوق قراردادها در فقه امامیه – انتشارات سمت
4- شهیدی – مهدی – حقوق مدنی 3 تعهدات – انتشارات مجد
5- عمید زنجانی – عباسعلی – قواعد فقه بخش خصوصی – انتشارات سمت
6- صفایی – دکتر سید حسین – قواعد عمومی قراردادها – انتشارات بنیاد حقوقی میزان

منابع خارجی:
1- قانون تجارت بین المللی unidroit
2- کنوانسیون بیع بین المللی کالا مصوب 1980 وین
د) سوالات اصلی و فرعی
1-چگونه می توان از تحلیل مواد قانونی و نظریات فقهی به این نتیجه رسید که چنانچه در قراردادهای معوض یکی از طرفین از تعهد سر باز زند ، طرف دیگر می تواند معامله را فسخ کند و خود را از انجام تعهد آزاد نماید؟
سوال فرعی
1-چه شروط و تعهداتی در صورتیکه در قرارداد خصوصی قید شود، طرفین ملزم و متعهد به آن می شوند و تخطی و نقض آن شروط باعث ایجاد حق فسخ برای شخص متعهدله میگردد؟
ح) فرضیه ها
الف- حق فسخ ناشی از نقض قرارداد هم از دیدگاه فقهی و هم از دیدگاه حقوقی قابل توجیه است: نخست آنکه قانونگذار حق فسخ را در مورد تخلف از شروط ضمن عقد که جنبه فرعی دارد پذیرفته است. دوم آنکه این حق فسخ ناشی از ارتباطی است که در عقود معوض بین عوض و معوض وجود دارد. سوم آنکه پذیرش این حق فسخ حقوق ایران را به کشورهای پیشرفته و اسناد بین المللی که این حق را پذیرفته اند نزدیکتر میکند.
ب-شروط و تعهداتی که مخالف صریح قوانین امری و نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشند نسبت به کسانی که آنرا منعقد نموده اند ، نافذ و لازم الاجراست.
د) اهداف تحقیق
1-توجه و لحاظ نمودن حق فسخ قرارداد در مقررات قانون مدنی ایران به عنوان یک حق کثیر الاستعمال و مهم و بررسی مقررات تجارت بین الملل در این رابطه
2-کاربرد های این تحقیق در حوزه های قضایی؛ استناد قضات محترم محاکم حقوقی و دفاع وکلای دادگستری می باشد.
3-هدف علمی این پژوهش بالا بردن سطح آگاهی محققان ؛ حقوقدانان و دانش پژوهان در باره حق فسخ ناشی از نقض قرارداد و آگاهی نسبت به مقررات تجارت بین الملل در این رابطه می باشد
4-هدف کاریردی این پژوهش میتواند برای وکلا و قضات و حقوقدانان کارگشا باشد و باعث برداشت صحیح ازقانون میشود.
ز) جنبه نوآوری و جدید بودن تحقیق
1-این تحقیق در خصوص حق فسخ هایی که ناشی از عدم اجرای تعهد ات و قرارداد ها به وجود می آید به صورت جامع و مبسوط به بررسی و تجزیه و تحلیل می پردازد و جنبه نو آوری و جدید بودن آن مطالعه تطبیقی این موضوع با فقه امامیه و حقوق ایران و مقررات اصول بازرگانی بین المللی می باشد.
2-این پژوهش به بررسی دقیق مبانی فقهی و حقوقی در خصوص حق فسخ ناشی از نقض قرارداد می پردازد و موارد حق فسخ را در مقررات اصول بازرگانی بین المللی مورد تجزیه و تحلیل قرار میدهد.
ل) روش کار
الف)مراحل مطالعاتی
ابتدا با مطالعه مواد قانون مدنی و موضوعات مرتبط با این موضوع اقدام به جمع آوری منابع و مطالعه آنها میشود.
ج:روش و ابزار گردآوری اطلاعات :
1- به روش کتابخانه ای از طریق تهیه فیش در خصوص مباحث تئوریک آن و همچنین استفاده از سایت های اینترنتی و مجلات مختلف حقوقی.
2-مراجعه به محاکم دادگستری و استفاده از رویه های مختلف قضات در خصوص موضوعات کاربردی این تحقیق
فصل اول: کلیات

فصل اول: کلیات
مبحث اول: تعاریف
بررسی هر نهاد حقوقی نیازمند بررسی مفاهیم به کار رفته در آن می باشد، لذا در ادامه در دو گفتار ابتدا به بررسی تعریف فسخ قرارداد و اقسام فسخ خواهیم پرداخت. در گفتار دوم، تعریف نقض قرارداد و اقسام آن مورد مداقه قرار خواهد گرفت.
گفتار اول: تعریف فسخ قرارداد و اقسام آن
بند اول: تعریف فسخ
فسخ در لغت به معنای نقض، زایل گردانیدن، تباه کردن و شکستن آمده است ( عمید، 1381، ذیل فسخ. )1 فسخ که به آن انحلال ارادی قرارداد نیز گفته می‌شود، در اصطلاح حقوقی عبارت است از پایان دادن حقوقی به قرارداد به وسیلۀ یکی از دو طرف قرارداد یا شخص ثالث. فسخ یا انحلال ارادی قرارداد از حیث جایگاه حقوقی یکی از مباحث اسباب سقوط تعهدات و قراردادها می‌باشد. در اصطلاح حقوقی به معنای پایان دادن به وجود قرارداد به اراده یکی از طرفین عقد یا شخص ثالث میباشد. فسخ عملی حقوقی است که با یک اراده انجام میشود و در شمار ایقاعات میباشد. (ماده 449 ق م ). معنای اصطلاحی فسخ از معنی حقوقی آن دور نیفتاده است. حتی فسخ ضعیف نیز آمده است که این معنی با عقد قابل فسخ که متزلزل است هماهنگی دارد.( ابن منظور، بیتا، ص 260)2 با اینکه از فسخ در قانون مدنی ایران در بحث از سقوط تعهدات، نام برده نشده است لیکن در مواد 188،219،246 آثار و احکام آن مورد توجه قرار گرفته است. (مواد 396به بعد در بیع و مواد 479،480،482،در اجاره و مواد 523و 528 در مزارعه). در باب ماهیت فسخ با توجه به تعریفی که از فسخ ارائه شد، می‌توان گفت فسخ، انشای یکطرفۀ انحلال قرارداد و تعهد می‌باشد و مانند ابراء نوعی ایقاع است، یعنی اینکه یک طرف به طور مستقل می‌تواند حق فسخ خود را اعمال نماید، بدون اینکه نیازی به رضایت طرف دیگر باشد که به این عمل ایقاع گفته می‌شود. (شهیدی،1381،ص 202)3 در باب تاریخچه فسخ اینگونه میتوان عنوان کرد که هر چند امروزه کمتر کسی به لزوم وجود فسخ در قرارداد ها، تردید میکند، لیکن فسخ نظریه ای نبوده است که در ابتدا امر، هرکس آن را بپذیرد. فسخ ثمره تحولات طولانی است که در سیستم های حقوقی مختلف به وجود آمده است. در حقوق رم باستان، فسخ در معاملات مطرح نبوده و عقدی که از هر طرف لازم بود، تعهدات جداگانه و مستقل از یکدیگر را ایجاد میکرد، بدون اینکه بین آنها تقابل و یا تقارنی باشد. در صورتی که یکی از طرفین از انجام تعهدش خودداری میکرد طرف مقابل تنها میتوانست، اجرای عقد را بخواهد و فسخ عقد میسر نبود. البته بعد از مدتها فسخ عقد در حد محدودی پذیرفته شد. این امر به زمانی میرسد که عقد بیع از عقود رضایی گردید. در این دوره در زمان انعقاد عقد بیع شرطی در عقد گنجانده میشد، که به صراحت در صورت عدم پرداخت ثمن توسط مشتری، حق فسخ را برای بایع مقرر میداشت. کنوانسیون بین المللی بیع 1980وین و نیز مواد 49و64 در این زمینه به وجود آمدند. (کاتوزیان،1376، ص 49)4
در عمل فسخ شرائطی وجود دارد که به قرار زیر است :
 1) قصد؛ فسخ کننده باید انحلال قرارداد را اراده کند.
 2) رضا؛ فسخ کننده باید راضی به فسخ معامله باشدو اگر با اکراه چنین کرد، این فسخ اثر حقوقی ندارد.
 3) اهلیت؛ کسی که می‌خواهد عملی حقوقی را فسخ کند، باید اهلیت این کار را داشته باشد و از نظر عقل و سن مشکلی نداشته باشد.
باید خاطر نشان کنیم که اثر فسخ نسبت به آینده است و فسخ موجب می‌شود که عقد از زمان انشای فسخ منحل گردیده و آثار آن قطع شود و اثری نسبت به گذشته ندارد. بنابراین منافعی که مورد معامله داشته، اصولاً تا زمان فسخ، باید مال کسی باشد که به واسطۀ عقد مالک شده ولی چون نمائات و منافع متصله‌ را نمی‌توان از مورد معامله جدا کرد، می‌گوئیم که منافع منفصلۀ آن تا زمان فسخ مال کسی است که به واسطۀ عقد مالک شده و پس از فسخ، مورد معامله و منافع آن مال کسی است که به واسطۀ فسخ مالک شده است. فسخ، جزء حقوق آورده شده و حکم نیست، پس طرفین می‌توانند آن را اسقاط کنند.(شهیدی،1381، صص 205-203.)5 حال اگر فروشنده مالی یا شی بخواهد عمل فسخ را انجام دهد باید شرایط اعمال فسخ از سوی فروشنده را دارا باشد که به قرار زیر است:
1- وجود یکی از موارد فسخ مطابق ماده (1) 64 ک
2- اعمال فسخ توسط فروشنده از طریق اخطار موضوع ماده 26 ک
3- رعایت مهلت مندرج در ماده (2) 64 ک برای اعمال فسخ
فسخ قرارداد نیاز به حکم دادگاه ندارد و با اعلام فروشنده انجام میشود و فرقی نمیکند که کالا موضوع قرارداد تحویل مشتری شده است یا نه.
مهلت اعمال فسخ : در بند 2 ماده 64 ک محدودیتی را پیش بینی نکرده است و آنچه مسلم است تا زمانی که خریدار کل ثمن را پرداخت نکرده باشد، فروشنده حق فسخ دارد پس چنانچه ثمن اگر به صورت اقساط باید پرداخت شود فروشنده تا پرداخت تمام اقساط حق فسخ خواهد داشت. در سایر موارد که آیا فروشنده حق فسخ دارد یا خیر باید بین دو مورد تفکیک قایل شد :
1- خریدار ثمن را پرداخت کردهباشد
2- خریدار ثمن را نپرداخته است
مطابق بند 1 ماده 65 ک : هرگاه خریدار در مدت تعیین شده یا پس از سپری شدن مهلت متعارفی از زمان دریافت درخواست در این خصوص اقدام نکند، فروشنده میتواند اقدام به تعیین مشخصات کالا نماید البته انجام این امر منوط به تحقق دو شرط است:
1- کالا مشخص شده باید با هدفی که خریدار از آن دارد مطابقت داشته باشد.
2- فروشنده باید این موضوع را به اطلاع خریدار برساند و مهلتی به او بدهد تا اگر مشخصات دیگری مدنظر وی میباشد اعلام کند.
در صورت قصور فروشنده درخصوص این دو شرط، خریدار میتواند به عدم مطابقت کالا استناد کند. در ماده 65 ک آمده است در صورت قصور خریدار در تعیین مشخصات کالا، ضمن اینکه فروشنده رأساً میتواند در این خصوص اقدام نماید، میتواند از حقوق دیگری که برحسب مورد ممکن است برای وی وجود داشته باشد استفاده کند مثلاً اگر قصور در مشخص کردن کالا نقض اساسی باشد، فروشنده حق فسخ و حق درخواست خسارت را خواهد داشت.(ماده65)(حسنی ،1392)6
در مورد نتیجه فسخ قرارداد می‌گوید: اثر فسخ نسبت به آینده است و فسخ موجب می‌شود که عقد از زمان انشای فسخ منحل و آثار آن قطع شود و اثری نسبت به گذشته ندارد. بنابراین منافعی که مورد معامله داشته، اصولا تا زمان فسخ، باید مال کسی باشد که به واسطه عقد مالک شده است. چون نمائات و منافع متصله ‌را نمی‌توان از مورد معامله جدا کرد، می‌گوییم که منافع منفصله آن تا زمان فسخ مال کسی است که به واسطه عقد مالک شده و پس از فسخ، مورد معامله و منافع آن مال کسی است که به واسطه فسخ مالک شده است. فسخ، جزو حقوق آورده شده و حکم نیست، پس طرفین می‌توانند آن را اسقاط کنند.
بند دوم: اقسام خیارات
خیار از حیث لغت، اسم مصدر برای اختیار است. از این رو نتیجه اختیار، خیار است. در حقیقت خیار در لغت به معنی دل نهادن بر چیزی به اختیار خود. از لحاظ اصطلاحی معنای خیار با معنای لغوی آن متفاوت است که از همین رو باعث اختلافاتی در بین فقها شده است که البته تعریف مناسب آن (الخیار ملک فسخ العقد) است که تعریفی موجز و گویا از فخرالمحققین است که مورد اتباع سایر فقها واقع شده است. بنابراین مراد از اینکه خیار ملک فسخ عقد است اشاره به این موضوع دارد که انسان مسلط بر، بر هم زدن آن میباشد(زنجانی،1390، ص 123)7 اما این معنی از خیار مورد خدشه قرار گرفته و گفته شده که خیار صرف توانایی فسخ عقد نیست بلکه توانایی فسخ و ابقای عقد میباشد. بدین معنا که نه تنها فسخ عقد نیاز به اراده صاحب حق یعنی ذی خیار دارد، بلکه ابقای عقد و عدم فسخ آن نیز محتاج اراده وی است. باید توجه کنیم که این معنا دقیقتر و صحیحتر است، زیرا بقای عقد به صرف عدم فسخ حاصل نمیشود بلکه عدم فسخ، میتواند ابقای عقد باشد که با آگاهی از وجود خیار و تصمیم به تایید آن شود(بشیر،1389، ص 79)8 در جایی دیگر و در تعریفی دیگر از خیار آمده است که خیار عبارتست از اختیاریکه برای یکی از متبایعین یا هر دو و یا شخص ثالثی نسبت به فسخ معامله ای موجود باشد. حائری در کتاب شرحی بر قانون مدنی در ص 144، خیار را این گونه تعریف کرده است. خیار اسم مصدر است و مصدر آن اختیار است و عده ای از فقها آن را سلطنت بر عقد یعنی سلطنت یکی از متعاقدین یا هر دو بر فسخ تعبیر میکنند و شامل سلطنت بر فسخ در عقود لازمه و جایز هر دو خواهد بود. در ماده 188 قانون مدنی نیز تعریف خیار چنین آمده است. عقد خیاری آنست که برای طرفین یا یکی از آنها یا برای ثالثی اختیار فسخ باشد(مشیر ،1340، ص 135)9 خیار با توجه به نوع عقدی که در آن مطرح شده میتواند مالی و یا غیر مالی باشد. چنانچه در عقد نکاح، فسخ مطرح است طرف مقابل باتوجه به قوانین مطرح شده در مواد 1122و 1223، حق فسخ و یا ابقای عقد نکاح را خواهد داشت و این مثالی برای حق فسخ غیر مالی است بنابراین صحیح تر آن است که گفته شود خیارات بر حسب نوع عقدی که در آن مطرح شده اند میتوانند مالی یا غیر مالی باشند. اما چون این حق از قواعد امری نبوده و صرفا جهت حمایت یکی از طرفین برقرار گشته است لذا قابلیت انتقال و اسقاط را دارد. از لحاظ ایجاد نیز خیارات را میتوان به دودسته طبقه بندی کرد. دسته اول خیاراتی است که به موجب عقد یا از لحظه ایجاد عقد متولد میشوند، فارغ از اینکه طرفین به وجود آن آگاه باشند یا جاهل. در برابر دسته دوم از خیارات، آن هایی است که در زمان ایجاد عقد به وجود نمی آیند، بلکه بعد از آن و در زمان اجرای عقد و با حصول شرایط معین به وجود می آیند. (قاسم زاده ،1385، ص 252)10 در ادامه باید اشاره کنیم که خیارات به علل مختلفی ممکن است زوال پیدا کنند که این علل را به دو دسته قهری و ارادی میتوان تقسیم نمود. (بشیر، 1389)11 با این تفاسیر از معنای لغوی خیار به سراغ معرفی انواع خیارات میرویم. در ابتدا شایان ذکر است که خیاراتی که بر عقد بیع متعلق میشوند بنا به قولی چهارده و بنا به قولی دیگر 11 قسم میباشند ولی در قانون مدنی خیارات به ده قسم آورده شده است در ادامه آنچه در قانون مدنی آمده را ارائه میکنیم.

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

در ماده396 ق م خیارات از قرار ذیل اند:
1- خیار مجلس.
ملاک در ماده397 ق م پیرامون این خیار آمده است که هر یک از متبایعین بعد از عقد فی المجلس و مادام که متفرق نشده‌اند اختیار فسخ معامله را دارند. 12بعد از وقوع ایجاب و قبول عقد بیع محقق و مادام که متبایعین از مجلس عقد متفرق نشده اند خیار فسخ برای طرفین موجود است مدرک این قسم خیار گذشته از اجماع فقها روایت عدیده است که یکی از اینها این حدیث معروف است که : البیعان بالخیار ما لم یفترقا فاذا فترقا وجب البیع، بنابراین تا وقتیکه بایع و مشتری از هم جدا نشده اند میتوانند معامله را فسخ نمایند. همین نظر در قانون مدنی ایران نیز آمده که در بالا به آن اشاره شد. بدیهی است و میزان تفرق بهم خوردن حالتی است که طرفین معامله اجتماعا در هنگام عقد بیع داشته اند و اگر آن حالت تغییر یابد خیار فسخ، سقط میگردد. این نکته نیز ناگفته نماند که اعتبار تفرق در خیار مجلس تفرقی است که مبنی بر اجبار نباشد و الا تفرقی که در اثر اجبار صورت گیرد موجب سلب خیار نسبت به کسیکه ذینفع باشد نمیگردد. (مشیر، 1340)13 ذکر این نکته نیز حائز اهمیت است که خیار مجلس فقط به بیع اختصاص دارد و به هیچ یک از عقود اعم از مالی و غیر آن تعلق نمیگیرد. شهید ثانی هم درکتاب شرح لمعه خود در این رابطه می نویسند این خیار اختصاص به بیع دارد که انواع بیع را شامل میشود و در غیر بیع در عقود معاوضی جاری نیست اگر چه درمواردی به جای بیع باشد. مثل صلح (رشاد ،1344، ص 65)14 در ادامه به این بحث میرسیم که شرایط اسقاط خیار مجلس کدام است. در مسقطات خیار مجلس آمده است یکی از موارد اسقاط خیار مجلس تفرق متعاقدین است یعنی زمانی که طرفین عقد بیع از یکدیگر جدا میشوند. حال در مورد کیفیت این جدایی فقط خطرات اصولا مشابهی را ابراز نموده اند. محقق حلی درشرایع الاسلام می نویسند: ساقط میشود این خیار به جدایی هریک (ازطرفین)، هر چند به قدر یک کلام باشد. مرحوم محمد جواد مغنیه درکتاب بیع و خیارات می نویسند: (افتراق احد المتباعین عن صاحبه، ولو بخطوه واحده بحیث ینتفی معصا اتحاد المجلس). عبارات مشابهی مانند این در نوشتار دیگر فقها اعم از شهیدین در لمعتین، امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله وجود دارد که نیازی به نوشتن آن نیست.(زنجانی، 1390)15 از دیگر موارد سقوط خیار مجلس که فقها ذکر کرده اند عبارتند از : شرط سقوط آن در ضمن عقد، تصرف هر یک از بایع یا مشتری در مبیع که موجب اسقاط خیار مجلس میشود. یکی دیگر از اسقاط این خیار، اسقاط خیار بعد از عقد است، یعنی طرفین متعاملین خیار خود را بعد از عقد معامله سقط نمایند. لکن در این مورد باید دقت شود در صورتیکه یکی خیار خود را ساقط و طرف دیگر سکوت اختیار کند خیار آن شخص از بین نرفته و در این حالت سکوت علامت رضا نیست. در مورد تصرف نیز علمائ اینگونه نظر داده اند که اگر هر یک از بایع و مشتری که در ثمن و مثمن تصرف نماید بسبب آن خیارشان ساقط گشته البته در نحوه تصرف، نظریه فقها مختلف است بعضی مطلق به تصرف را موجب سقوط خیار دانسته و برخی قائل بتفصیل گردیده اند. (مشیر، 1340، ص 144)16
2- خیار حیوان.
ماده 398 ق م بیان میدارد که در بیع حیوان برای مشتری تا مدت سه روز از حین عقد خیار فسخ موجود است. (مشیر، 1340)17 البته قانون 398 ق م را باید محدود به مواردی کرد که در زیر به آنها اشاره میکنیم:
1- خیار حیوان ویژه موردی است که مبیع، حیوان زنده باشد؛ زیرا در عرف، حیوان کشته، مانند مرغ یا ماهی و گوسفند، در حکم اشیاء است و حکمتی که برای جلوگیری از ضرر ناشی از بیماری حیوان گفته شده است تنها در مورد حیوان زنده محملی پیدا می‌کند.(امامی، 1353، ص 479)18
2- در اینکه آیا ماده 398 ق م ناظر به موردی است که مبیع، حیوان معین باشد یا در بیع کلی، به نظر می‌رسد که ویژه عین معین باشد زیرا در بیع کلی، تملیک از هنگام عقد انجام نمی‌شود و هیچ نویسنده ‌ای ابتدای خیار را، تاریخ قبض مشتری ندانسته است. بنابراین امکان فسخ عقد تا سه روز از تاریخ بیع، هیچ ضرری را نمی‌تواند جبران کند و حکمت ماده 398، تنها در جایی مورد می‌یابد که مبیع عین معین باشد و به محض وقوع بیع به ملکیت خریدار درآید. به اضافه در جایی که معلوم شود فروشنده، کالایی را که از مصداقهای کلی برگزیده، دارای صفات مشروط در عقد نباشد و به دید عرف معیب است، می‌توان الزام او را به تسلیم فرد سالم در خواست کرد و جایی برای اعمال خیار باقی نمی‌ماند در واقع خیار حیوان یکی از شاخه‌های خیار عیب است، با این تفاوت که در این مورد قانونگذار عیب مبیع را مفروض دانسته و به همین مناسبت خریدار را از اثبات آن معاف کرده است بنابراین همانطور که خیار عیب ویژه مبیع معین است، خیار حیوان نیز در مبیع کلی راه ندارد.(انصاری، 1380، صص 83 – 110)19 چون امکان دارد در حیوان، عیب پنهانی باشد که نتوان تمییز داد و شناسائی حیوان بیمار از سالم دست کم برای مردم عادی دشوار است قانون مدنی به خریدار حق داده است که تا سه روز از تاریخ بیع عقد را فسخ کند. در مستند شرعی این قانون میتوان به این روایت اشاره کرد: روایت صحیحه‌ای که فضیل بن یسار از امام صادق (ع) نقل کرده است که گفت: گفتم به امام (ع) که شرط در حیوان چیست؟ فرمودند: سه روز برای مشتری. حقوق دانان معتقدند ذکر خیار برای مشتری، ناظر به مورد غالب است که حیوان مبیع می‌شود و خریدار آن را تملک می‌کند. مقصود این است که هر تملک کنندۀ حیوان در بیع تا سه روز حق فسخ دارد، خواه خریدار باشد (غالب) یا فروشنده، یا هر دو ولی هرگاه مبیع حیوان باشد، فروشنده حق فسخ ندارد.(کاتوزیان، 1376، ص 50)20
3- خیار شرط.
بیع در لغت، گاه به معنای فروش و گاه به معنای خرید آمده است و از واژگان متضاد به شمار می‌رود.
متعاقدین در ضمن عقد بیع می‌توانند، هر شرطی که برخلاف احکام شرعی و مقتضای عقد نباشد، شرط نمایند. به طور مثال هرگاه بایع در مدت معینی تمام مثل ثمن را به مشتری رد نماید، خیار فسخ معامله را نسبت به تمام مبیع داشته باشد؛ در هر حال حق خیار، تابع قرارداد متعاملین خواهد بود. به این معامله بیع شرط یا بیع خیاری می‌گویند. (کاتوزیان، 1376)21 همچنین در کتب جواهر الکلام (جلد 23 ص 32 ) و کتاب المکاسب ( جلد 5 ص 111 ) اینگونه آمده است: حقیقت خیار شرط عبارت است از تسلّط دارندۀ حقّ خیار بر فسخ عقد به سبب  شرط  کردن  خیار براى خود در عقد، که از آن در باب تجارت سخن گفته‌اند. 
شرط کردن خیار- یعنى اختیار فسخ یا امضاى معامله – در عقد موجب ثبوت حقّ خیار براى کسى مى‌شود که این حق براى او قرار داده شده است. خیار شرط عبارتست از اختیار فسخ قرار دادن برای بایع یا مشتری یا هر دوی آنها یا شخص ثالثی در ضمن انجام معامله ای مشروط بر آنکه مدت مضبوط و معین باشد و چنانچه مدت قید نگردد یا مجهول باشد مانند آنکه بگوید تا نزول باران یا ورود حجاج معامله باطل است. (اصغری، 1390) 22
4- خیار تاخیر ثمن.
خیار تأخیر ثمن یکی از خیارات مختص به بیع می باشد که ریشه ای فقهی دارد و مواد 402 الی 409 به آن اختصاص یافته است. این خیار مخصوص بایع است و مشتری از جهت تأخیر در تسلیم مبیع این اختیار را ندارد. ماده 402 قانون مدنی در تعریف خیار تأخیر ثمن می گوید: “هر گاه مبیع عین خارجی و یا در حکم آن بوده و برای تأدیه ثمن یا تسلیم مبیع بین متعاملین اجلی تعیین نشده باشد اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد و در این مدت نه بایع مبیع را تسلیم مشتری نماید و نه مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد بایع مختار در فسخ معامله می شود” مستندات این خیار را در سه بخش بیان ادله، نقد و بررسی روایات، نظر حقوق دانان مورد بررسی قرار میدهیم. امام خمینی در تحریرالوسیله23 در بیان ادله خیار تأخیر ثمن نزد همه علماء مسلم است. بیشتر فقهاء اجماع، قاعده لاضرر و روایات را به عنوان ادله خیار تأخیر ذکر کرده اند (احمدی،1391)24.
برای تحقق این خیار مطابق ماده 402 ق.م شرایط زیر باید موجود باشد: 1- مبیع عین خارجی یا در حکم آن باشد 2- تأدیه ثمن و تسلیم مبیع مؤجل نباشد 3- تسلیم مبیع و ثمن هیچکدام انجام نشده باشد 4- از تاریخ تشکیل معامله سه روز بگذرد. غیر از مطالب مذکور فوق در کتب بعضی از فقها و قانون مدنی ایران راجع به این خیار چند موضوع دیگر هم تشریح شده که بی مناسبت نیست در ادامه آنها را عینا از قانون مدنی نقل کنیم: ماده 403 ق م در باب سقط خیار ثمن میگوید اگر بایع به نحوی از انحا مطالبه ثمن نماید و بقرائن معلوم گردد که مقصود التزام بیع بوده است خیار او ساقط میشود. در ماده 404 نیز آمده است هرگاه بایع در ظرف سه روز از تاریخ بیع تمام مبیع را تسلیم مشتری کند یا مشتری تمام ثمن را بایع بدهد دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود اگر چه ثانیا به نحوی از انحا مبیع و ثمن به مشتری برگشته باشد. در ماده 405 ق م نیز اینگونه بیان شده است اگر مشتری ثمن را حاضر کرد که بدهد و بایع از اخذ آن امتناع نمود خیار فسخ نخواهد داشت. ماده 408 ق م میگوید اگر مشتری برای ثمن ضامن بدهد یا بایع ثمن را حواله نماید بعد از تحقق حواله خیار تاخیر ساقط میشود. در ادامه به ماده ای در قانون مدنی اشاره میکنیم که خیار بایع ساقط نمیگردد به این مورد در ماده 407 ق م اینگونه اشاره شده است که تسلیم نمودن یا دادن آن به کسی که حق قبض ندارد و خیار تاخیر مخصوص بایع است و برای مشتری از جهت تاخیر در تسلیم مبیع این اختیار نمیباشد.(مدنی،1385،صص90-91)25
5- خیار رویت و تخلف وصف.
نوعی خیار فسخ است که حق بر هم زدن قرارداد را در صورت عدم مطابقت مال مورد معامله با وصف پیشین آن برای خریدار ایجاد می‌کند. به عبارت دیگر این خیار در جایی ایجاد می‌شود که فرد کالایی را مشاهده نمی‌کند و اوصاف آن در قرارداد ذکر می‌شود و یا بر اساس مشاهده سابق و آنچه در ذهنش نقش بسته معامله‌ای انجام می‌دهد و بعد از معامله مشخص می‌شود آن اوصافی که در قراداد ذکر شده در کالا وجود ندارد و یا وضعیت فعلی کالا مطابق با آن‌چه در سابق مشاهده کرده ‌است، نیست.(صفایی ،1383،ص277)26 ماده ۴۱۳ قانون مدنی در خصوص خیار رؤیت می گوید: «هر گاه یکی از متبایعین مالی را سابقاً دیده و به اعتماد رؤیت سابق معامله کند و بعد از رؤیت معلوم شود که مال مزبور اوصاف سابقه را ندارد، اختیار فسخ خواهد داشت». مثلاً خریدار قبلاً باغی را دیده است و بر مبنای همان اوصافی که قبلاً از باغ در ذهنش باقی مانده‌ است، معامله می‌کند. بعد از معامله و رؤیت باغ می بیند درختها خشک شده‌اند و آن باغ سابق نیست. در این‌جا خریدار به استناد این خیار، حق فسخ دارد. خیار رؤیت ویژه بیع نیست و در تمام قرادادها ممکن است ایجاد شود. مطابق ماده ۴۱۰ در خیار تخلف وصف «هر گاه کسی مالی را ندیده و آن را فقط به وصف بخرد، بعد از دیدن اگر دارای اوصافی که ذکر شده ‌است نباشد مختار می‌شود که بیع را فسخ کند یا به همان نحو که هست قبول نماید. تخلف از وصف در صورتی خیار فسخ ایجاد می‌کند که در یک وصف اساسی نباشد، چرا که اگر در وصف اساسی باشد معامله، اساساً باطل است ( مواد 410و 413 ق م ).
6- خیار غبن.
شیخ فخرالدین طریحی27 و سید ابوالقاسم الموسوی الخوئی(الخوئی، بیتا، ص۲۳۵)28، در ارتباط با تعریف لغوی واژه غبن اینگونه بیان داشته اند که واژه غبن در لغت به معنی خدعه، نیرنگ، نقض عهد و … به کار می‌رود.
غبن در لغت به معنای گول زدن است و در اصطلاح فقها تملیک مال است به دیگری به بهایی که گرانتر از قیمت آن مال باشد در اینصورت تملیک کننده غاین و طرف مقابل را مغبون خوانند و نیز ممکن است طرفین معامله هردو یکی جاهل به قیمت باشند و در اینجا خدعه ای در میان نیست و کسی که کالای زیاده بر قیمت قبول نموده مغبون و دارای خیار میباشد. اما این تعریف در اصطلاح حقوقی اینگونه است که خیار غبن یعنی، زیان ناشی از عدم تعادل بین عوضین در زمان معامله که به زیان ‌دیده بعد از آگاهی به غبن، حق فسخ می‌دهد.(لنگرودی،1381، ص 316)29 در ماده 416 و 417 ق م اینگونه آمده هریک از متعاملین که در معامله غبن فاحش داشته باشد، بعد از علم به غبن می‌تواند معامله را فسخ کند. غبن در صورتی فاحش است که عرفاً قابل مسامحه نباشد.30
7- خیار عیب.
کسیکه معامله ای بطور مطلق یا بشرط صحت مینماید اقتضای معامله خالی از عیب بودن مبیع است. بنابراین صورت ظهور عیب مشتری بین قبول مبیع معیوب و اخذ ارش یا فسخ معامله مختار است. خیار عیب یکی از انواع خیار در فقه و حقوق اسلامی است که بر اساس آن در صورت معیوب بودن شیء مورد معامله خریدار حق بر هم زدن معامله را دارد. به عبارت دیگر این خیار در جایی ایجاد میگردد که مشتری کالایی را که معیوب است، خریداری کرده ‌است. خیار عیب ویژه عین معین است. محقق حلی(محقق حلی، بیتا، ص. ۳۶ )31 و محمد حسن نجفی( نجفی، بیتا، ص. ۲۵۸)32 درباره مفهوم عیب معتقد هستند که هر فزونی و کاستی از اصل خلقت عیب است.
 به گفته برخی دیگر از فقیهان و فخر المحققین(فخر المحققین، بیتا، ص. ۴۹۱.)33 «در محصولات ساخت بشر، خارج شدن از مجرای طبیعی با فزونی یا کاستی عیب است.
گروهی دیگر نقص در مرتبه متوسط را عیب نامیده‌اند. ناصر کاتوزیان با توجه به جمع این چند نظر معتقد است: «عیب، نقصی است که از ارزش کالا یا انتفاع متعارف آن بکاهد. در تعریف حسن امامی عیب عبارت است از «زیادتی یا نقصان جزء یا صفت شیئی است نسبت به نوع خود. بر مبنای نظر لنگرودی «کمی و کاست یا زیادی و فزونی که برخلاف عادت و متعارف در چیزی یا حیوانی عیب است.
طبق قانون، ماده 423 ق م، خیار عیب وقتی برای مشتری ایجاد می‌شود که عیب پنهان باشد و عیب در زمان عقد وجود داشته باشد.
بنابراین قانون‌گذار دو شرط را برای خیار عیب مؤثر قرار داده ‌است:
۱ مقصود از عیب مخفی عیبی است که مشتری حین وقوع بیع عالم به آن نبوده اعم از اینکه عیب واقعا مخفی و مستور بوده و یا این‌که ظاهر بوده ولی مشتری ملتفت به آن نشده است. (ماده424 ق م)
موجود بودن عیب حین عقد، هر چند عیب باید در زمان بیع وجود داشته باشد اما با این وجود ۳ استثنا در این مورد وجود دارد.
• عیبی که بعد از بیع و قبل از قبض در مبیع حادث شود در حکم عیب سابق است. (ماده 425 ق م)
• اگر عیب حادث بعد از قبض در نتیجه عیب قدیم باشد، مشتری حق رد (زیان دیده از خیار عیب برخوردار است) را نیز خواهد داشت.( ماده 430 ق م)
• عیبی که بعد از قبض و در زمان خیار مختص مشتری ایجاد شود در حکم عیب سابق است و مشتری از خیار عیب برخوردار است.( ماده 426 ق م)
بر مبنای ماده ۴۲۶ قانون مدنی باید اینطور گفت که در بیشتر موارد تشخیص عیب بستگی به عرف و عادت دارد و ممکن است که مفهوم عیب بر حسب زمان و مکان تغییر یابد.
8- خیار تدلیس.
شهید ثانی در کتاب خود شرح لمعه واژه تدلیس را در لغت به معنی فریب‌ دادن، پنهان‌ کردن، تاریک ساختن و مبهم کردن دانسته است. در ماده 438 ق م آمده در اصطلاح حقوقی تدلیس عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله بشود. به عبارت دیگر تدلیس عبارت است از پوشاندن عیبی در مال یا نمایاندن یک صفت یا امتیاز کمالی غیر واقعی در مال.( صفایی، 1386 ص. ۲۹۱)34 در این صورت طرفی که فریب خورده حق فسخ خواهد داشت. در ادامه باید ذکر شود که تدلیس با عیب تفاوت داد. تدلیس در جایی است که یک طرف معامله با نیرنگ و فریب اوصافی که در موضوع معامله وجود ندارد را، موجود تلقی می‌کند ولی در عیب، زیاده یا نقیصه‌ای در مال هست و عرف آن را عیب می‌شناسد. از همین رو در عیب، موضوع معامله الزاماً باید معیوب باشد اما در تدلیس الزام وجود عیب در موضوع معامله نیاز نیست چرا که صرف نبود یک امتیاز و وصف کمالی، تدلیس محسوب می‌شود. ممکن است تدلیس وجود داشته باشد، بی آنکه مال معیوب باشد و یا ممکن است خیار عیب، بدون تدلیس تحقق یابد. هم‌چنین در جایی که پوشاندن عیب با علم و عمد باشد خیار عیب و تدلیس با هم ایجاد میگردد.(کاتوزیان،1376، ص 325)35
9- خیار تبعض صفقه
تبعض در لغت به معنی تجزیه ‌شدن آمده و صفقه به معنی دست بهم زدن است و به معنی  معامله نیز به کار رفته؛ زیرا در قدیم معمول بوده‌است که طرفین معامله، هنگامی که می‌خواستند رضایت خود را بر عقد قرارداد اعلام کنند، به یکدیگر دست می‌دادند.( صفایی،، 1386، ص۲۹۴)36 در اصطلاح حقوقی حق فسخ ناشی از تجزیه و پاره‌پاره شدن معامله را خیار تبعض صفقه گویند و طرفی که معامله به ضرر او تجزیه شده خیار فسخ دارد. این خیار در ماده 441 ق م عبارت از اینست که قسمتی از مورد معامله بجهتی از جهات باطل گردد در اینصورت طرف معامله حق دارد که معامله را فسخ یا با تقسیط ثمن بنسبت قسمتی که صحیح بوده عقد را تنفیذ نماید.( قاسم زاده،، ش ۲۴۰ )37
شهید ثانی معتقد است که حصول خیار تبعض صفقه موکول به آنست که مورد معامله متعدد باشد و الا در صورت انفراد موضوع به خیار شرکت برمیگردد. در موارد اسقاط این خیار باید به این نکته بسنده کرد که در مواردیکه خیار تبعض صفقه ساقط میشود در صورتی است که مشتری یا مستاجر در حین معامله عالم باشند، که قسمتی از مورد معامله به جهتی از جهات باطل است و با اینحال اقدام به معامله نمایند در اینصورت ثمن تقسیط و حق فسخ ساقط میگردد.
10- خیار تخلف شرط.
خیار اشتراط که در قانون مدنی به نام خیار تخلف از شرط موسوم است عبارتست از اینکه متعاملین در ضمن معامله شرطی قید کرده باشند و مشروط علیه بشرط خود وفا نکند در اینصورت مشروط علیه بین امضا و فسخ معامله مختار است. در معامله عین خارجی ممکن است متعاملین صفاتی را از لحاظ کیفیت یا کمیت مورد معامله در ضمن عقد شرط نمایند. اگر صفت شرط شده در ضمن عقد در مال مورد معامله تحقق نداشته باشد طبق ماده 235 قانون مدنی کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت و می تواند معامله را فسخ کند و عوض را مسترد کند و یا معامله را به همان نحو که واقع شده است قبول کند بدون آنکه حق مطالبه تفاوت قیمت را داشته باشد زیرا ثمن در مقابل صفات قرار نمی گیرد تا با نبود آن از ثمن کسر شود(کاتوزیان ،1376). دکتر امامی نیز می فرماید در صورت خیار صاحب خیار یا می تواند معامله را فسخ کند و عوض را مسترد کند و یا می تواند معامله را به همان نحو قبول کند و نمیتواند مطالبه تفاوت قیمت کند زیرا در عقد بیع مقداری از ثمن در مقابل اوصاف مبیع قرار داده نشده است اگرچه موجب پرداخت اضافه شود.(عدل ،1354)38
گفتار دوم: تعریف نقض قرارداد و اقسام آن

دسته بندی : پایان نامه ارشد

پاسخ دهید